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       公司秉承诚信耿直、科学管理、尊敬协作、进修立异的运营理念,热忱希冀与社会各界展开多种情势的协作…… 


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国际投资庇护协议在跨境PPP项目中的使用
2018-09-13

      有人说,就像是当局与社会本钱的一场婚姻。在“走出去”的PPP项目中,国外公司作为来自东道国境外的社会本钱,需求确保在几十年的项目生命周期内具有一场和谐、不变的婚姻,并在婚姻呈现危急的时分处于一个比力自动的职位。因而在踏入“婚姻”之前,国外公司就该当有备无患,在项目架构前期从法令失职查询拜访、条约草拟会谈以及境外投资架构设想三个方面把好关。

      在境外投资架构设想事情方面,除了从税务和贸易角度停止筹谋以外,从法令角度充实思索如何操纵国际投资庇护协议,为项目持久协作历程中的政治风险防备留下空间,是当前所有主动参与“一带一起”建立的国外公司所需研讨的主要课题。关于投资庇护协议和公约仲裁的基本概念业界已有许多引见,本文次要从过往国际跨境投资操纵国际投资庇护协议的理论动身,谈一些察看和要点领会,期望能为国外公司的“一带一起”探究供给启迪。

投资庇护协议和公约仲裁

      为了鼓舞外商投资,很多国度之间签署了双边投资庇护协议(Bilateral Investment Treaty 大概BIT)和/或多边投资庇护协议(Multilateral Investment Treaty 大概MIT),许诺相互对对方国度的个人或公司在本人境内的投资停止庇护和撑持。投资庇护协议的性子是国际公约,给缔约国创设了国际法层面的任务,是本国投资人大概项目公司在与东道国当局之间就项目告竣的详细条约(如特许运营条约)以外的更高一层的庇护机制。假如东道国违背其在国际投资庇护协议中所做的许诺,来自协议缔约国的投资人将有权按照国际投资庇护协议中划定的投资争议处理机制将东道国当局诉诸公约仲裁。该等争议处理方法与本国投资人与东道国当局/国有公司签署的条约中商定的条约争议处理机制是互相自力的。本国投资人如基于投资庇护协议向东道国提起公约仲裁,将在国际上对东道国的外商投资环境发生宏大的影响。公约仲裁可以成为本国投资人对立东道国不妥干涉其投资的一项强有力的兵器。

      谁能够享用投资庇护协议的庇护?

      国际投资庇护协议的普通原则是,只要以“投资人”的身份,在东道国境内停止了“投资”,才气得到投资庇护协议的庇护。而在发生投资争议的时分,也只要“投资人”具有按照投资庇护协议对东道国提起公约仲裁的适格资历(Standing)。对“投资人”凡是的界说是,在国际投资庇护协议缔约一国(东道国)停止投资的,按照另外一缔约国的法令在另外一缔约国设立的法人或具有另外一缔约国国籍的百姓。 

      有些投资庇护协议对“投资人”的界说则更加广泛。好比荷兰与马拉维签署的双边投资庇护协议中,“投资人”还包罗了被在另外一缔约国设立的公司或百姓间接或直接掌握的法令实体。这就意味着,假如一家设立在第三国的公司,被设立在荷兰大概马拉维的公司所“掌握”,那么该第三国公司也能够组成荷兰与马拉维签署的双边投资庇护协议下的“投资人”,并享用其庇护。该等对“投资人”广泛的界说,为境外投资架构的设想带来了灵敏的运作空间。比方,为了享用到税务方面的优惠,在马拉维设立的项目公司的间接股东需求设立在荷兰或马拉维以外的第三国。

      在这种情况下,假如在境外投资架构中包罗一家在荷兰设立的控股公司,并由该荷兰公司持有项目公司间接股东的局部股分,那么该设立在第三国的股东,一样能够组成荷兰-马拉维双边投资庇护协议下的“投资人”。 

      更进一步,在某些投资庇护协议的界说下,设立在东道国的项目公司一样可以组成“来自另外一缔约国的投资人”。 好比瑞士-孟加拉国投资庇护协议中关于“投资人”的界说中的(c)段暗示,一个法令实体即便不是按照瑞士法令设立,但只要其被瑞士法令实体有用掌握,那么该设立在第三国的法令实体仍旧能够组成瑞士-孟加拉国投资庇护协议下的“投资人”。按照该界说,假如设立在孟加拉国的项目公司的近代股东是设立在瑞士的公司,那么从法令角度,对孟加拉国作为东道国而言,孟加拉国项目公司也将能够组成瑞士-孟加拉国投资庇护协议下的“来自另外一缔约国的投资人”。

      如许广泛的界说无疑对本国投资者是相称有益的。假如项目公司可以成为“投资人”,那么间接享有的各类条约权益、财富、收益等凡是而言都可以作为“投资”得到投资庇护协议的庇护。另外,因为项目公司是间接到场签署特许运营条约的一方,相干投资庇护协议中如含有保护伞条目,该条目也将能够最大限度发挥作用。

      孟加拉国投资庇护协议中“投资”包罗什么?

      对“投资”的界说凡是包罗了投资人间接或直接掌握下的各种形式的财富,包罗无形的财富,比方工场大概油田,以及无形的财富,比方特许权、股权、知识产权等。

      “投资”的界说常常还包罗“款项恳求权”或“条约权益”,包罗投资人向项目公司供给的股东贷款、特许运营和谈中的权益等等,都可以归入“投资”的范围。另外,本国工程承包商在工程承包合同下的权益一样能够根据相似的界说被认定为是“投资”。有些双边投资庇护协议以至将工程承包合同下的权益明白枚举到“投资”的界说中。

      在为数不多的国外投资人经由过程公约仲裁诉东道国的实例中,北京城建诉也门一案,当事人单方便对工程承包能否属于适格投资发作了争议。也门当局主张北京城建仅是建筑工程承包商, 其举动其实不组成在也门适格的“投资”。而北京城建则以为其投资由涉案修建条约项下的权益构成。终极仲裁庭撑持了北京城建的主张,以为修建条约项下的权益契合国外-也门双边投资庇护协议对“投资”的界定。

      中国企业需求出格留神的风险点

      东道国假如违背了投资庇护协议中一项或多项尺度,本国投资人就能够按照投资庇护协议中供给的争议处理机制向东道国主张规复原状和/或补偿丧失的要求。在过往的基于投资庇护协议的投资争议实例中, 很多本国投资人经由过程对东道国违约举动提起公约仲裁,给东道国施加了很大的压力,并终极得到了可观的补偿。

      但是,有些双边投资庇护协议中的争议处理机制对本国投资人并不是非常有益。好比国外与津巴布韦的双边投资庇护协议中划定,关于除征收之外的争议,本国投资人只能经由过程向本地法院告状的方法停止处理。又好比,南部非洲开展共同体之间签署的金融与投资多边协议中,本国投资人必需穷尽东道国本地的统统司法布施后,才气将争议提交国际仲裁停止判决。这些争议处理机制对本国投资人而言既不便利,又无法确保法式和成果的中立和公平。

      一个比力幻想的投资争议处理方法是在国际投资争端处理中心(ICSID)停止仲裁。ICSID是根据《处理国度与他国百姓间投资争端条约》(《华盛顿条约》)而设立的世界上第一个专门处理缔约国与其他缔约国百姓之间就国际投资发生的争议的仲裁机构。其为本国投资人在东道国海内司法法式以外,供给了中立的国际调整和国际仲裁法式。

      国外国有企业在跨境投资中设想境外投资架构时,能够思索挑选一个与东道国签署有以ICSID仲裁作为公约争议处理机制的投资庇护协议的国度来设立项目公司的控股公司。但即便得到了这些投资庇护协议的庇护,也其实不代表中国企业能够毫无停滞地经由过程ICSID 来处理所有投资相干的争议。 

      ICSID处理的是国度与本国投资人之间就投资发生的争议,但ICSID对国度与国度之间的争议其实不具有管辖权。因而,国外的国有企业想要经由过程ICSID处理投资争议,起首就需求思索其能否具有他国投资人(National of another Contracting State)的身份。 

      按照支流概念,假如某国有企业组成其所有国政府的代办署理,大概该国有企业实际上在施行其国度的当局功用,那么该国有企业可能会损失“他国投资人(nationals of other contracting states )”的身份, 从而无法依靠ICSID公约仲裁来处理其与东道国之间的投资争议。 在这一成绩认定上,投资举动能否具有贸易盈利属性将是一个非常重要的权衡尺度。因而,明白投资举动的贸易盈利属性,从法令角度是跨境投资风险防控的一个有用步伐。而国外国企跨境投资人因为其所有权性子,应出格留意管理该等风险,制止其在东道国的投资举动被认定为是代办署理中国政府举动,大概是施行中国政府政策功用的举动。

      从这个角度动身,如安在境外项目的大众社区干系管理角度鼓吹中国企业与东道国的交情、协助东道国削减贫穷和增进本地社会进步的同时,在法令文件中明白国外国有企业在东道国投资的贸易属性, 是“一带一起”建议下积极探索跨境投资的浩瀚国企的新课题。 

      什么是“好”的投资庇护协议

      在国外投资人“走出去”的项目中,从思索大概操纵投资庇护协议的角度动身,凡是起首需求考量国外与投资东道国之间能否曾经签有见效的投资庇护协议。假如有,那么还应进一步考量该投资庇护协议能否对投资人而言比力有益。

      国外今朝曾经与132个国度签署了双边投资庇护协议。但假如纵观国外签署投资庇护协议的汗青,各人可能会留神到相称一部分的投资庇护协议是在国外改革开放早期签署的。彼时,在跨境投资范畴,国外的脚色次要是投资地点“东道国”。响应地,在谁人年月国外签署的投资庇护协议常常从有利于东道国的角度停止设想,从而对投资人而言并不一定有益。好比国外-阿联酋双边投资庇护协议于1993年签署,按照其中的争议处理机制,国外投资人只能将与补偿金额相干的争议或单方赞成停止公约仲裁的争议提交国际仲裁,而其他投资争议必需提交阿联酋本地行政机关申述或本地法院诉讼。因而,即便存在国外与东道国之间见效的投资庇护协议,一定合适当前“一带一起”大布景下国外转变为投资输出国的理想需求。因而,从国度层面,一个比力主要的课题是对我国的国际投资庇护协议停止体系梳理和须要更新,以顺应时期的开展。

      滥觞:国际工程与劳务杂志

      作者单元:段向威,国外机械设备工程股份有限公司法令与风险管理部总经理;张晓慧,英国史密夫斐尔律师事务所合伙人,英国执业状师;林君瑞,英国史密夫斐尔律师事务所参谋

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